Bachard A LIAMIDI
Docteur en Droit Privé
Avocat au Barreau du Bénin
Cheville ouvrière, dans la mise en œuvre des procédures collectives, le syndic contribue à assurer l’exercice collectif des droits des créanciers. Mandataire de justice rémunéré, le syndic est astreint à une neutralité et une indépendance vis-à-vis du débiteur et est tenu de représenter les créanciers et de défendre leur intérêt. Telle est la mission principale du syndic qui est le mandataire de justice désigné pour administrer ou liquider une entreprise en difficulté. Le syndic, aussi particulier soit-il, demeure une source de réflexion en droit OHADA.
En droit OHADA des procédures collectives, le mandataire judiciaire est un spécialiste, auxiliary de justice, qui intervient dans le traitement judiciaire des difficultés des entreprises. Institué par l’Acte uniforme révisé portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP), le mandataire judiciaire n’était pas réglementé dans l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant sur le même objet.
L’absence de règlementations spécifiques aux mandataires judiciaires a d’ailleurs été relevée comme une insuffisance de l’ancien acte uniforme, source première des échecs de nombreuses procédures. L’expert en règlement préventif et le syndic figuraient déjà dans l’ancien Acte uniforme portant organisation des procédures collectives (AUPCAP), mais les textes manquaient de précision et de clarté sur leurs missions, leurs statuts et leurs rôles exacts dans les procédures. Il ne s’agit donc pas véritablement d’un nouvel acteur des procédures collectives mais plutôt d’un nouvel encadrement juridique d’un ancien acteur. Du reste, l’AUPCAP ne donne pas une définition du mandataire judiciaire. Il dresse une liste de professionnels qualifiés de mandataires judiciaires à son article 1-3. Aux termes de cette disposition, l’expert au règlement préventif et le syndic au redressement judiciaire ou à la liquidation des biens sont des mandataires judiciaires. Ainsi, les mandataires judiciaires sont des personnes physiques, chargées par décision de justice de représenter les créanciers et le débiteur, dans la conduite d’une procédure de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. Il est celui qui est charged, par décision de justice, de la gestion des biens du débiteur, de l’assistance ou de la surveillance de la gestion de ces biens, de représenter les créanciers et de procéder à la liquidation d’une entreprise.
En effet, le mandataire judiciaire est celui par qui la procédure peut connaitre un dénouement rapide et heureux ou au contraire accuser une lenteur voire un échec. La procédure collective ne peut se passer du mandataire judiciaire pour deux raisons : la technicité de la matière et la nécessité d’un suivi régulier du débiteur. L’apport essentiel de l’AUPCAP a consisté non seulement à doter le mandataire judiciaire d’un statut mais aussi à réglementer, sa responsabilité, son contrôle, sa déontologie et les modalités de sa rémunération. Dans ce contexte, on peut utilement se poser la question fondamentale de savoir quelle est la condition juridique du syndic dans la procédure de liquidation judiciaire en droit OHADA des procédures collectives ?
Le syndic, organe de la procédure collective de règlement judiciaire ou de liquidation des biens, est un mandataire de justice dont les taches et le rôle sont souvent mal connus sinon méconnus. Il est toutefois possible de découvrir à travers l’étude des procédures elles-mêmes ce que sont les attributions de cet homme dont les fonctions nombreuses et diverses, sont exercées dès le jugement déclaratif, ou peu après, et jusqu’à la clôture favorable ou défavorable de celle-là. La présente étude tente de démystifier les attributions du syndic, agent de la saisie du patrimoine du débiteur au profit de ses créanciers et agent du règlement du passif de ce débiteur et d’envisager le plus largement possible les sources de responsabilité que l’exercice de ses fonctions fait encourir à celui-ci.
Pièce maîtresse de la procédure de liquidation des biens organisée par l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP), le syndic se voit investi, dès l’ouverture de la procédure, de pouvoirs étendus sur le patrimoine du débiteur. Ces pouvoirs ne sont toutefois ni discrétionnaires ni sans contraintes, et s’accompagnent d’obligations de reddition de comptes rigoureuses, dont le manquement expose le syndic à la révocation, voire à la mise en cause de sa responsabilité.
L’étendue des pouvoirs et obligations du syndic
En droit OHADA, régi par l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP), le syndic est l’auxiliaire de justice central chargé de gérer l’entreprise en difficulté, de représenter les créanciers et d’accomplir les actes nécessaires à la conservation des droits du débiteur. Ses pouvoirs varient selon qu’il s’agit d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens.
Les pouvoirs du syndic
Lorsqu’une entreprise ou une société se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et qu’aucune mesure ne permet plus d’assurer son redressement, celle-ci est placée en liquidation judiciaire. L’objectif de cette procédure est de mettre fin à l’activité de l’entreprise et de permettre le désintéressement des créanciers par la réalisation de ses actifs.
En effet, la mise en œuvre de la procédure de liquidation judiciaire nécessite l’intervention d’un acteur clé qui agit non seulement pour le compte du débiteur, c’est-à-dire de l’entreprise en difficulté, mais également pour le compte de l’ensemble des créanciers, lesquels sont regroupés en une masse appelée « masse des créanciers ». Il s’agit du mandataire judiciaire, qui prend la qualité de syndic dans le cadre de la liquidation judiciaire.
Le syndic initie ou prend, avec ou sans le concours du débiteur, toutes les décisions relatives à l’administration et au déroulement de la procédure, sous réserve, pour les décisions les plus importantes, d’obtenir l’autorisation du juge-commissaire ou du tribunal.
Selon l’article 53 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif :
« La décision qui prononce la liquidation des biens d’une personne morale emporte, de plein droit, dissolution de celle-ci.
Elle emporte, de plein droit, à partir de sa date, et jusqu’à la clôture de la procédure, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens présents et de ceux qu’il peut acquérir à quelque titre que ce soit, sous peine d’inopposabilité de tels actes, sauf s’il s’agit d’actes conservatoires.
Les actes, droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont accomplis ou exercés, pendant toute la durée de la liquidation des biens, par le syndic agissant seul en représentation du débiteur.
Si le syndic refuse d’accomplir un acte ou d’exercer un droit ou une action concernant le patrimoine du débiteur, celui-ci ou les dirigeants de la personne morale ou les contrôleurs s’il en a été nommé, peuvent l’y contraindre par décision du juge-commissaire obtenue dans les conditions prévues par les articles 40 et 42, alinéas 2 et 3. »
Selon une jurisprudence bien établie, le dessaisissement du débiteur implique qu’il doit être représenté par le syndic, qui a qualité pour agir en justice au nom et pour le compte du débiteur tout au long de la procédure
(CA Bobo-Dioulasso, Civ. Com., n°03, 19 janv. 2004 : GMB c./ S.B.H., Ohadata, J-04-196).
Il s’ensuit que l’action en justice exercée par le dirigeant d’une société en liquidation est irrecevable dès lors qu’en application de l’article 53, alinéa 1er, de l’AUPCAPAP, le mandat des dirigeants sociaux de ladite société a pris fin par l’effet de la décision judiciaire prononçant la liquidation de la société
(CCJA, 1ère Chbre, n°039, 29 févr. 2016 : Sté Commisimpex c./ CNSS, Ohadata, J-16-241).
La jurisprudence dans le même sens que l’acte uniforme consacre une limite au principe du dessaisissement du débiteur déclaré en liquidation judiciaire tenant aux actes conservatoires. Ainsi, le fait d’interjeter appel d’une décision défavorable à la masse des créanciers a été considéré comme un acte conservatoire que le débiteur déclaré en liquidation peut exercer lui-même.
(CA Ouagadougou, Ch. Civ. Com., n°97, 7 déc. 2001 : Tagui c./ OSD, Ohadata, J-09-05).
Relativement à ses pouvoirs, il faut noter que dans le cadre de la procédure de liquidation, le syndic dispose de larges pouvoirs sur la masse des biens, laquelle doit servir à payer la masse des créanciers par préférence. Ce n’est que dans l’hypothèse où la masse des biens ne suffit pas à combler le passif que les créanciers seront fondés à agir contre les dirigeants du débiteur pour recouvrer les créances restées impayées, selon les modalités prévues par l’Acte uniforme applicable.
Ainsi, après le jugement d’ouverture, le syndic peut exercer seul l’action paulienne ou l’action oblique que les créanciers du débiteur auraient pu exercer individuellement avant le jugement.
Par ailleurs, dans l’avant-projet de révision de l’AUPCAPAP, l’article 151, alinéa 1, prévoit que, lorsqu’une procédure de saisie immobilière a été engagée avant l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens et que cette saisie a été suspendue par les effets de ladite procédure collective, le syndic peut être subrogé dans les droits du créancier saisissant pour les actes accomplis par celui-ci. Ces actes sont alors réputés avoir été accomplis pour le compte du syndic, lequel procède à la vente des immeubles.
Ce pouvoir n’est cependant pas sans contrôle. Si le syndic refuse d’accomplir un acte ou d’exercer un droit ou une action concernant le patrimoine du débiteur, celui-ci, ses dirigeants ou les contrôleurs, s’il en a été nommé, peuvent l’y contraindre par décision du juge-commissaire obtenue dans les conditions prévues par les articles 40 et 42, alinéas 2 et 3, de l’Acte uniforme précité.
Les obligations du syndic
La réussite des procédures collectives dépend, pour une bonne part, d’une prise de conscience par le mandataire judiciaire de son rôle dans la conduite de la procédure sous peine de devoir engagée sa responsabilité. Quelle que soit la procédure, il revient au syndic d’engager les actions en justice : en recouvrement des créances du débiteur, en responsabilité civile, notamment sur la base de l’article 118 de l’AUPCAPAP, en comblement du passif, en vue de l’extension de la procédure aux dirigeants sociaux.
En effet, dans l’exercice de ses fonctions, le mandataire judiciaire assume des obligations découlant de sa condition juridique.
L’obligation de reddition de comptes
Le syndic est astreint, dans l’exercice de sa mission, à la tenue d’une comptabilité distincte par procédure collective dont il a la charge. Etant, pour la plupart des experts comptables, cette exigence ne devrait pas souffrir de difficulté d’application. Il doit présenter à tout vérificateur aussi bien cette comptabilité relative aux procédures collectives dont il a la charge mais aussi sa comptabilité personnelle. Il doit pour ce faire conserver les documents conformément aux exigences de l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises.
L’article 46 de l’AUPCAP prévoit que le syndic est responsable des livres, documents et effets remis par le débiteur ou appartenant à celui-ci, ainsi que par les créanciers ou par tout déposant pendant cinq (05) ans à partir du jour de la reddition des comptes.
En effet, le mandataire judiciaire est astreint à la tenue d’une comptabilité quotidienne permettant de suivre l’ensemble des mouvements affectant le compte spécial. Les fonds et derniers recueillis par le syndic dans le cadre d’une procédure sont déposés dans un compte ouvert sur autorisation de la juridiction compétente ou de l’autorité nationale de contrôle des mandataires judiciaires. L’article 4-22 de l’AUPCAP ne prévoit que la situation de l’ouverture d’un compte dans une banque mais on peut supposer qu’il peut aussi s’agir d’un compte postal ou toute institution financière habilitée à recevoir des fonds du public.
Il est en principe ouvert un seul compte par procédure, sauf autorisation du juge commissaire justifiée par la complexité de la procédure. Il s’agit d’un compte fonctionnant sous la signature du mandataire judiciaire dont la comptabilité doit retranscrire les différents mouvements. L’article 45 de l’AUPCAP précise qu’aucune opposition sur les deniers versés au compte spécial de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens n’est recevable. Les fonds ainsi versés ne peuvent être retirés qu’en vertu d’une décision du juge-commissaire, ce qui réduit le risque de malversations.
Conformément aux dispositions de l’article 169 de l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif :
« Sans préjudice des dispositions de l’article 43, alinéa 5, le syndic dresse, chaque trimestre, un rapport sur l’état de la liquidation des biens. Ce rapport est déposé au greffe de la juridiction compétente et, sauf dispense du juge-commissaire, notifié en copie au débiteur, à tous les créanciers et aux contrôleurs, s’il en a été nommé, des opérations de liquidation au fur et à mesure de leur réalisation. »
Cette obligation trimestrielle se double d’une obligation plus générale de rendre compte de sa mission et du déroulement de la procédure collective au juge-commissaire, consacrée par l’article 43, alinéa 5, de l’AUPCAPAP, aux termes duquel :
« Le syndic a l’obligation de remettre un rapport écrit sur sa mission et sur le déroulement de la procédure de redressement ou de liquidation des biens au juge-commissaire au moins une (01) fois tous les deux (02) mois et, dans tous les cas, chaque fois que le juge commissaire le lui demande. Il indique, en outre, dans son rapport, le montant des deniers déposés au compte de la procédure collective ouvert dans les conditions prévues par l’article 4-22 ci-dessus. »
Il en résulte que, dans l’hypothèse d’un manquement à cette obligation par le syndic, le débiteur ou tout créancier peut demander à tout moment au président de la juridiction compétente le remplacement du syndic qui n’agit pas avec diligence dans l’exercice de sa mission.
Le juge-commissaire reçoit les réclamations du débiteur ou des créanciers tendant à la révocation du syndic et à son remplacement, et doit statuer dans le délai de huit jours de sa saisine. Son ordonnance est immédiatement déposée au greffe qui la communique sans délai au Président de la juridiction compétente et les notifie par lettre au porteur contre récépissé, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite. Par ailleurs l’ordonnance ainsi rendue est susceptible d’opposition dans le délai de huit jours à compter de son prononcé.
Les formalités aux fins de clôture de la procédure – Lorsque les opérations de liquidation des biens sont terminées et en tout cas à l’expiration du délai de l’article 33, alinéa 3, de l’AUPCAPAP, même si les actifs n’ont pas été entièrement réalisés. Le syndic, le débiteur présent ou dûment appelé par le greffier par lettre au porteur contre récépissé, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite rend ses comptes au juge-commissaire, qui, par procès-verbal, constate la fin des opérations de liquidation.
Ce procès-verbal est communiqué à la juridiction compétente, qui prononce la clôture de la liquidation des biens et tranche, par la même occasion, les contestations des comptes du syndic par le débiteur ou les créanciers. L’union est alors dissoute de plein droit, et les créanciers recouvrent l’exercice de leurs droits, uniquement sur les actifs qui n’ont pas pu être réalisés durant la liquidation des biens.
Le syndic peut également, à la demande de tout intéressé ou même d’office et sur son propre rapport au juge-commissaire, voir prononcer la clôture des opérations pour insuffisance d’actif, lorsque les fonds manquent pour entreprendre ou terminer les opérations de liquidation, conformément à l’article 173 de l’AUPCAPAP. Une telle clôture ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur, sauf dans les cas limitativement énumérés à l’article 174 du même Acte uniforme (faillite personnelle, banqueroute, fraude du débiteur, procédure antérieure clôturée pour insuffisance d’actif moins de cinq ans auparavant, comblement de passif, ou ouverture de la procédure par application de l’article 189).
Le syndic dépose ses comptes au greffe dans les trois mois de la clôture pour insuffisance d’actif. Le greffier avertit immédiatement le débiteur, contre décharge, qu’il dispose d’un délai de huit jours pour formuler, s’il y a lieu, des contestations. En cas de contestation, la juridiction compétente se prononce.
Sur justification que les fonds nécessaires aux frais des opérations ont été consignés entre les mains du syndic, la décision de clôture pour insuffisance d’actif peut par ailleurs être rapportée, à la demande du débiteur ou de tout intéressé.
Les actions en responsabilité exercées par le syndic – Dans tous les cas où le syndic est fondé à exercer des actions en responsabilité contre le débiteur, il est autorisé à demander le bénéfice de l’assistance judiciaire par décision du juge-commissaire, rendue sur requête exposant le but recherché et les moyens à l’appui, et ce avant la décision de clôture de la liquidation des biens.
Il revient ainsi au syndic, dans l’intérêt de la masse des créanciers, d’exercer une action en responsabilité contre le débiteur et ses dirigeants fautifs lorsque les circonstances de la clôture pour insuffisance d’actif le justifient.
De manière exceptionnelle, dans les situations prévues aux articles 170 et 174 de l’AUPCAPAP, les créanciers pourront également exercer individuellement des actions tendant à engager la responsabilité du débiteur, sans attendre l’initiative du syndic.
L’obligation de probité et d’indépendance
Le mandataire judiciaire assume d’autre part une obligation de probité et d’indépendance dans l’exercice de sa mission.
La Cour de cassation française a pu ainsi juger qu’un administrateur judiciaire ne peut accueillir dans ses locaux des sociétés de façade. Ces sociétés dissimulaient des liens l’unissant à des subordonnés, qui étaient des gérants de fait, à qui il confiait l’exécution d’une partie de son mandat. Il provoquait l’accroissement des charges de ces entreprises et réduisait le poids de ses frais généraux lui permettant de recevoir ainsi, nets de charge, les frais et honoraires. Il doit se garder, tout au long de sa mission, d’exercer toute activité portant atteinte à son indépendance, sa neutralité ou son impartialité.
Pour le respect de cette exigence de neutralité et d’indépendance l’article 4-4 de l’AUPCAP prescrit que les parents ou alliés, les avocats, experts comptables, comptables agréés ainsi que les créanciers et débiteurs des parties à une procédure collective ne peuvent être désignés mandataire judiciaire dans ladite procédure.
Il en est de même de toute personne physique ayant eu un différend ou ayant reçu, dans les trois années précédant l’ouverture de la procédure, une rémunération à quel titre que ce soit des parties. Le mandataire désigné pour conduire une procédure collective doit se désister dès lors qu’il y a des doutes légitimes sur son indépendance, sa neutralité et son impartialité au regard de ses relations avec les parties. Avant son entrée en fonction il signe une déclaration attestant de son indépendance et prête serment devant le président de la juridiction compétente. Ainsi, chaque procédure collective ouverte donne droit à une prestation de serment, solennité qui rappellera au mandataire judiciaire, si besoin en est encore, de l’importance de la charge qui lui est confiée.
La prise de mesures urgentes, la détermination du rapport entre l’actif et le passif du débiteur, l’exercice de pouvoirs sur les biens de celui-ci sont les grandes étapes de la mission d’agent de la saisie du patrimoine du débiteur au profit de ses créanciers. La tentative d’amélioration de la situation active de l’entreprise et l’apurement de son passif sont les grands axes de sa mission d’agent du règlement du passif du débiteur. Mais l’exercice de ces deux fonctions peut faire naitre de multiples causes de responsabilité civile, pénale et disciplinaire du syndic, tant au cours de la procédure collective, qu’au terme de celle-là.
Les responsabilités du syndic au regard de sa gestion de la liquidation
La fonction de mandataire judiciaire est une fonction lourde de responsabilité, voire, “à haut risque”. Pourtant, la responsabilité du mandataire judiciaire ne faisait pas l’objet d’une règlementation élaborée dans l’Acte uniforme de 1998. Le mandataire judiciaire ressemblait alors à un médecin au chevet d’un malade sans protocole de soin, libre de ses choix. Avec le nouvel Acte uniforme, le mandataire judiciaire peut voir sa responsabilité civile, pénale ou disciplinaire engagée. Une seule faute peut être génératrice des trois types de responsabilités à la fois. Ce nouveau régime de responsabilité témoigne par ailleurs de l’importance de l’intervention du syndic dans les procédures collectives nécessitant qu’on ne puisse pas le laisser agir selon son gré.
La responsabilité civile et pénale du syndic
La responsabilité civile
La responsabilité civile du syndic est régie par les dispositions de l’article 4-12 de l’AUPCAP, aux termes duquel « le mandataire judiciaire engage sa responsabilité à l’égard du débiteur, des créanciers et des tiers, sans préjudice de sa responsabilité pénale ». Cette responsabilité greffée du droit civil commun par le législateur communautaire exige la réunion de trois conditions classiques : une faute, un préjudice et un lien de causalité.
La faute – La faute du mandataire judiciaire peut revêtir des formes variées, aussi nombreuses que les obligations qui pèsent sur lui. On distingue classiquement les fautes liées au non-respect des obligations procédurales et les fautes liées à la négligence ou à l’incompétence dans l’exécution des missions.
Parmi les manquements procéduraux les plus fréquents figure le non-respect des délais légaux. La jurisprudence en a apporté une illustration éclairante dans l’affaire opposant Standard Chartered Bank à Monsieur Manga Ewolo. Dans cette affaire, le Tribunal de grande instance de Yaoundé a condamné l’expert au règlement préventif à verser dix millions de francs CFA de dommages-intérêts pour avoir déposé son rapport hors délai, privant ainsi la banque créancière de la possibilité d’exercer ses poursuites pendant plusieurs mois. Cette décision, intervenue sous l’empire de l’ancienne législation, rappelle que le respect des délais procéduraux n’est pas une simple faculté mais une obligation dont la violation peut causer un préjudice réparable.
Constituent également des fautes l’établissement d’un rapport non conforme aux prescriptions légales, notamment celles de l’article 12 de l’AUPCAP, ou l’acceptation d’une mission en dépit de l’existence d’une cause d’incompatibilité connue. Sera également considéré comme fautif le mandataire qui délègue à un tiers la conduite de sa mission sans exercer une surveillance effective. S’agissant des fautes liées à l’exécution matérielle de la mission, les juridictions seront amenées à apprécier le comportement du mandataire au regard de ce que l’on pouvait attendre d’un professionnel normalement diligent et compétent. Le syndic en matière curative peut aussi engager sa responsabilité à l’occasion de ses multiples attributions : vente des biens sujets à dépréciation rapide, recouvrement des créances, ou encore gestion des fonds recueillis.
Le dommage et le lien de causalité – Le dommage ouvrant droit à réparation doit être certain, direct et actuel. Cette exigence classique du droit de la responsabilité civile est également applicable aux mandataires judiciaires. La doctrine admet cependant que le caractère actuel du préjudice peut être tempéré lorsque la certitude du dommage est établie, même si sa survenance dans le temps n’est pas exactement déterminée. Quant au préjudice, il peut être de nature pécuniaire, moral, ou même consister en une perte de chance, par exemple, celle pour les créanciers de recouvrer tout ou partie de leurs créances si le mandataire avait agi avec la diligence requise.
S’agissant du lien de causalité, il revient au demandeur d’en établir l’existence. Si cette preuve peut être en pratique délicate à apporter, son appréciation souveraine revient aux juridictions. Dans tous les cas la surcharge de travail ne saurait, en principe, constituer une cause d’exonération, tandis que les réticences des parties à collaborer avec le mandataire pourraient, en revanche, l’exonérer totalement ou partiellement.
Aussi faut-il évoquer l’article 4-13 de l’AUPCAP, dont les dispositions fixent le délai de prescription de l’action en responsabilité civile. Aux termes de ces dernières l’action peut être « exercée au cours de la procédure ou dans un délai de trois ans à compter de la clôture de celle-ci ou de la fin de l’exécution du concordat ». Ce délai diffère de celui prévu pour les poursuites disciplinaires et offre aux mandataires une sécurité en évitant qu’ils soient exposés indéfiniment à des actions en justice. La juridiction compétente est par ailleurs celle en charge des procédures collectives dans le ressort duquel le mandataire est établi. Ce choix, dicté par des considérations de simplicité et d’efficacité, n’est pas exempt de critiques. En effet, certains auteurs soulignent les risques de collusion entre le mandataire et la juridiction qui le désigne et devant laquelle il exerce habituellement ses fonctions lui préférant une option de compétence afin de garantir l’impartialité de la procédure. L’article 4-12 précise en outre que, « lorsque le syndic sollicite l’intervention d’un tiers, il demeure solidairement responsable des fautes et négligences commises par ce dernier ». Par l’institution d’une telle solidarité dans les lettres de la révision le législateur entend décourager les comportements négligents et inciter les syndics à exercer une surveillance effective sur ceux qu’ils missionnent. L’objectif est également de garantir aux victimes une meilleure chance d’obtenir réparation, le syndic étant généralement plus solvable que le tiers qu’il a missionné.
La responsabilité pénale
La responsabilité pénale du syndic trouve son fondement dans l’article 243 de l’AUPCAP, qui énumère cinq comportements constitutifs d’infractions spécifiques. Sont ainsi punis des peines prévues par le droit pénal national tout mandataire judiciaire qui, exerce une activité personnelle sous le couvert de l’entreprise du débiteur masquant ses agissements, dispose du crédit ou des biens du débiteur comme des biens propres, dissipe les biens du débiteur, poursuit abusivement et de mauvaise foi dans son intérêt personnel soit directly, soit indirectement une exploitation déficitaire de l’entreprise du débiteur, ou se rend acquéreur pour son compte des biens du débiteur en violation de l’article 51.
Ces infractions sont intentionnelles. Elles supposent la mauvaise foi du syndic, c’est-à-dire l’intention de commettre l’acte répréhensible en connaissance de cause. Le législateur OHADA n’entend donc pas réprimer de simples négligences, mais des actes volontaires et conscients.
Aussi, faut-il noter que le mandataire judiciaire n’échappe pas à l’infraction de banqueroute qui est une infraction générale des procédures collectives prévue par l’article 227 de l’AUPCAP. En effet, tirant conséquence de l’élargissement du champ d’application personnel des procédures collectives par le nouvel Acte uniforme, l’article 227 étend l’infraction de banqueroute, mais cette extension ne saurait rétroagir, à toute personne physique exerçant une activité indépendante. Le mandataire judiciaire peut tomber sous le coup de la banqueroute non pas en tant que mandataire professionnel, mais plutôt en tant que débiteur ou d’infractions assimilées aux banqueroutes en tant que dirigeant de la personne morale au regard de ses prérogatives.
Enfin, le mandataire judiciaire peut être poursuivi pour une infraction de contrepartie. C’est une infraction dont les éléments matériels constitutifs sont, pour le mandataire judiciaire, le fait d’acquérir personnellement, soit directement, soit indirectement, à l’amiable ou par vente de justice, tout ou partie de l’actif mobilier ou immobilier du débiteur en état de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. Cette infraction se rattache à celle plus large de malversation et concerne toute personne ayant participé à l’administration de la procédure.
L’article 243 ne fixe pas lui-même les peines. Il renvoie au droit pénal de chaque État partie, qui détermine les sanctions applicables, celles-ci étant généralement des peines d’emprisonnement et d’amende. En pratique, les poursuites pénales contre les syndics demeurent exceptionnelles, voire inexistantes dans la plupart des États membres, en raison des difficultés de preuve et de l’absence de dispositions pénales d’application dans plusieurs pays.
La responsabilité pénale du syndic peut se cumuler avec sa responsabilité civile et les sanctions disciplinaires pour les mêmes faits.
La responsabilité disciplinaire du syndic
La responsabilité disciplinaire constitue l’un des piliers du régime de responsabilité des mandataires judiciaires dans l’espace OHADA. À côté de la responsabilité civile, qui vise à réparer les préjudices causés aux parties, et de la responsabilité pénale, qui réprime les comportements les plus graves, la responsabilité disciplinaire a pour objet de sanctionner les manquements aux règles professionnelles et aux obligations déontologiques qui s’imposent aux syndics dans l’exercice de leurs fonctions. Elle participe ainsi à la régulation de la profession de mandataire judiciaire et à la garantie de la qualité des prestations fournies dans le cadre des procédures collectives.
Le législateur OHADA a consacré un chapitre entier du titre I de l’AUPCAP révisé à la discipline des mandataires judiciaires, témoignant de l’importance qu’il attache à la régulation de cette profession. L’article 4-7 de l’AUPCAP dispose que « toute violation des lois et règles professionnelles ou tout fait contraire à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse commis par un mandataire judiciaire, dans l’exercice de ses fonctions, expose celui-ci à des poursuites disciplinaires ». Cette disposition pose le principe selon lequel le syndic, en tant que mandataire judiciaire, est tenu de respecter non seulement les prescriptions légales, mais aussi les règles déontologiques qui régissent sa profession.
Auparavant, sous l’empire de l’ancienne législation, la discipline des mandataires était largement défaillante, en raison de l’absence d’un véritable cadre institutionnel. L’ancienne loi ne prévoyait pas de dispositif spécifique de contrôle et de sanction, ce qui laissait aux juridictions nationales le soin de gérer les éventuels manquements, sans pour autant qu’une structure organisée ne veille à l’application des rules professionnelles. La réforme de 2015 a comblé cette lacune en instituant un cadre disciplinaire complet. Par ailleurs, Les États parties sont tenus, en application de l’article 4 de l’AUPCAP, d’adopter les règles d’application des dispositions du titre I et de prévoir, selon des modalités appropriées, la régulation et la supervision des mandataires judiciaires agissant sur leur territoire, au besoin en mettant en place une autorité nationale.
Relativement aux fautes disciplinaires, celles susceptibles d’être reprochées au syndic sont aussi nombreuses que les obligations et devoirs qui pèsent sur lui. L’article 4-7 de l’AUPCAP retient deux catégories principales de comportements fautifs : la violation des lois et règles professionnelles, et les faits contraires à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse.
Parmi les manquements les plus classiques figurent :
- Le non-respect des obligations procédurales et des délais légaux. Le syndic doit notamment, en application des articles 43 et 169 de l’AUPCAP, remettre périodiquement des rapports au juge-commissaire. Le non-respect de ces obligations peut justifier des poursuites disciplinaires.
- La violation des incompatibilités professionnelles. L’article 4-4 de l’AUPCAP impose au syndic de présenter toutes les garanties d’indépendance, de neutralité et d’impartialité. L’article 4-5 précise que l’exercice de sa mission est incompatible avec toute activité de nature à porter atteinte à son indépendance. L’acceptation d’une mission en dépit de l’existence d’une cause d’incompatibilité connue constitue une faute disciplinaire grave.
- Le défaut de souscription à l’assurance professionnelle obligatoire. L’article 4-14 de l’AUPCAP impose désormais aux mandataires de souscrire une assurance responsabilité civile professionnelle. L’absence de couverture assurantielle constitue une violation des lois régissant l’activité des mandataires, exposant son auteur à des poursuites disciplinaires.
- Le manquement à l’obligation de reddition des comptes. Le syndic est tenu de dresser un rapport trimestriel sur l’état de la liquidation des biens et de remettre un rapport écrit au juge-commissaire au moins une fois tous les deux mois. Le défaut de production de ces rapports constitue une faute.
- Les actes contraires à la probité. Il peut s’agir, par exemple, de la perception de rémunérations indues, de l’établissement de rapports inexacts ou de la violation du secret professionnel.
Le législateur a élargi le champ des fautes disciplinaires en instaurant des obligations nouvelles, comme l’exigence de souscrire une déclaration d’indépendance avant d’entrer en fonction ou de prêter serment devant le président de la juridiction. Toute violation de ces obligations est susceptible de donner lieu à des poursuites disciplinaires.
S’agissant des sanctions disciplinaires, l’article 4-9 de l’AUPCAP prescrit une échelle graduée en fonction de la gravité des faits reprochés au titre desquelles :
- L’avertissement qui constitue la sanction la plus légère, destinée à rappeler au syndic ses obligations sans entraîner de conséquences graves sur son exercice professionnel.
- Le blâme avec inscription au dossier plus sévère, qui peut avoir des conséquences sur sa carrière, notamment en cas de récidive.
- La suspension d’exercice pour une durée qui ne peut excéder trois années qui prive temporairement le syndic de la possibilité d’exercer ses fonctions, sans toutefois entraîner la perte définitive de sa qualité.
- La radiation de la liste nationale des mandataires judiciaires emportant interdiction définitive d’exercer
L’article 4-9 précise également que, outre ces sanctions, une interdiction provisoire peut être prononcée à l’encontre du mandataire judiciaire. Cette mesure conservatoire permet d’écarter immédiatement un syndic soupçonné de manquements graves, dans l’attente d’une décision définitive. L’article suivant prévoit que, en cas de suspension ou de radiation, il est pourvu au remplacement du mandataire dans les formes suivies pour sa désignation.
Quant à l’ouverture de la procédure, l’article 4-8 de l’AUPCAP prescrit que : « le débiteur et les créanciers, dans toute procédure collective, peuvent communiquer à l’autorité ou à la juridiction compétente ou au ministère public de l’État partie concerné tout document ou information susceptible de conduire à l’ouverture de poursuites disciplinaires à l’encontre d’un mandataire judiciaire. » Cette disposition offre aux parties un droit de saisine de l’autorité disciplinaire, contribuant ainsi à la mise en œuvre effective du contrôle.
Conclusion
En définitive, le syndic occupe, tout au long de la procédure de liquidation des biens, une position singulière. Seul habilité à agir au nom et pour le compte du débiteur dessaisi, il n’en demeure pas moins soumis à un contrôle constant du juge-commissaire, à une obligation périodique de reddition de comptes, et à une responsabilité susceptible d’être engagée en cas de carence dans l’exercice de sa mission.